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XX区人民法院： 上海明迈律师事务所接受赵某某的委托，指派我为其涉嫌寻衅滋事罪案一审辩护人，辩护人认为被告人不构成寻衅滋事罪，具体分述如下。 一、事实层面 1、辩护人对起诉书指控的基本事实不持异议，但具体细节仍有需澄清和明确之处。 首先，监控中被告人走路摇摇晃晃，甚至对其朋友亦有拉扯推搡之举，处于典型的醉酒状态。其次，被告人在踢车门后径自离开，未对被害人实施挑衅或伤害之举。被害人在被告人主动离开后跟随其进了酒店内，其后，被告人出门看到被害人才对其实施了殴打行为。踢车门与殴打发生在不同的地点，不同的时间，是两个独立行为。最后，监控时间显示有问题，需校准恢复正确的时间。一份监控显示，23：03：44至23：04：02，被告人在踢车门，而另一份监控显示，23：03：40至23：04：30，被告人在酒店门口徘徊。被告人显然不可能在同一时间做不同的事。 2、其他。被告人家属已代为赔偿被害人的全部损失，并取得被害人谅解。 二、法律评价 1、被告人行为评价。 1）被告人踢车门和殴打被害人分别均达不到入罪标准。理由：关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称解释）第二条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤。本案一人轻微伤不符合。解释第四条规定，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的“情节严重”：（一）强拿硬要公私财物价值一千元以上，或者任意损毁、占用公私财物价值二千元以上。本案损毁财物价值1538元，亦不符合。换言之，本案既达不到293条第一款第一项的入罪标准，亦达不到293条第一款第三项的入罪标准。 2）起诉书认为被告人在公共场所随意殴打他人致一人轻微伤并任意损毁财物，情节恶劣，行为触犯刑法第二百九十三条第一款第（一）项，该指控依法不能成立。理由：刑法第二百九十三条第一款第（一）项为“随意殴打他人，情节恶劣的”，而解释第二条列举了“情节恶劣”的七种情形，六种具体情形加一个兜底条款。 首先，撇开兜底条款，被告人不符合六种情形中的任何一种。 其次，值得讨论的是，本案是否可以从规范上评价为“其他情节恶劣的情形”（即适用兜底条款）？分析前六种情形，系分别从殴打的伤害后果（致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤、引起他人精神失常、自杀）、殴打手段（多次、持凶器）、殴打对象（精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人）、殴打的社会后果（公共场所殴打，造成公共场所秩序严重混乱）等角度进行评判，可见，所有的评判要素都紧紧围绕殴打行为展开，本质上系对殴打行为的恶劣程度进行定量评判。如果要以“其他情节恶劣的情形”为基准进行规范评价，那么，该种情形从逻辑上应当与前六种情形在种类和程度相当，必须依附于殴打行为，且恶性相当。“任意损毁财物”显然不是规范意义上用来形容殴打程度或情节的要素，无法纳入随意殴打他人“其他情节恶劣的情形”。而反观起诉书，其以随意殴打他人为基础，将“公共场所”、“致一人轻微伤”、“任意损毁财物”三者合一认定情节恶劣，是想当然累加事实，不符合前述规范评价的要求，与法条内在逻辑相违背（规范评价的具体方法详细参见张明楷刑法学第五版下册P1067页，附后）。 2、被告人主观评价。 1）293条第一款第一项为随意殴打型寻衅滋事， “随意”是条文构成要素之一。“随意”通常被理解为行为举止格外不合常理。但醉酒的人耍酒疯时摔物、打人等举动并不能算十分异常，通常都在普通人的认知限度内，相对容易被理解和原谅。因为醉汉的意志力、控制力相对较弱，行为较普通人要偏激得多。故此，醉酒的人主观上是否符合本罪所要求的“随意”，一定程度上仍是值得商榷的。 2）被告人殴打行为的引发因素。普通人应该都能意识到，面对一个醉汉，应当保持必要的克制，避免近距离接触以免自己受到伤害。监控反映，被告人在踢车门后已离开，且没有打人的举动或意图。但被害人紧追不舍，甚至在到了酒店门口已锁定目标之时仍未能克制住自己与被告人保持安全距离，反而进入被告人进入的酒店，后招致殴打。辩护人认为被害人紧追不舍的行为一定程度上引发或强化了处于醉酒状态的被告人的犯意，其自身存在一定的过错。 3）本案系被告人在醉酒状态下实施。固然，醉酒不影响刑事责任的承担。但，醉酒一定程度上却可反映被告人主观恶性不深。因为：意志清晰的人实施某行为是有计划有目的地实施，直接反映了其主观之恶。醉酒的人的行为则是无计划，几乎不受控地实施的。伦理上，很难对一个弱意志的人进行强烈的非难或谴责，特别是在行为和危害结果相对轻微的情况下。在一般人朴素的认知中，被告人行为举止跟多数醉汉并无二致，这种行为肯定是不对的，但如上升至刑法层面，动用刑罚来规制，恐超出多数人的合理预期。 3、上海高院相关工作意见规定随意殴打他人造成直接经济损失一千元以上并致一人以上轻微伤的，属于“其他情节恶劣的情形”。抛开规定本身的合法性不论，本案并不属于该种情形。因为本案经济损失与殴打是两个分别独立的行为，经济损失并不是由殴打他人直接或间接造成，故不存在适用该意见的余地。至于第五条，两种以上行为致一人以上轻微伤的，依法应追究刑事责任，则擅自去除了刑法293条“情节严重”和“情节恶劣”的限制，明显降低了追诉标准，不当扩大了寻衅滋事罪的范围，不应适用。 4、类案处理。查询到类似案例两起，沪浦检张江刑不诉[2019]200号，案情为敲打出租车引擎盖（致435元物损），伙同他人将司机从车中拖出殴打致司机轻微伤。沪浦检一部刑不诉[2019]217号，案情为追逐拍打车尾（致844元物损），共同殴打司机。两案在赔偿并谅解的情况，均作不起诉处理。与本案相比，“毁损公私财物”及“殴打他人”两要素相同，不起诉两案还多出“结伙”要素。除了造成物损金额略高于两案外，没有证据显示本案客观危害或主观恶性更高。故，退一步，即使依据意见认定赵伟胜构成犯罪，也可以认为其情节轻微，考虑赔偿并取得谅解，家中有三个未成年孩子待抚养，亦可以对其免予刑事处罚。 5、《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）21条规定：“未成年犯罪之档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”即未成年的犯罪记录，并不能作为量刑情节在后罪的诉讼中被引用和评价，也即不能依据未成年犯罪前科对其后罪进行从重处罚。故此赵某某的前科虽不适用封存制度，但亦不得在本次诉讼中使用或引用。 综合以上，辩护人认为：被告人的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，主观恶性相对较小，依法应当判决无罪。退一步讲，即使构罪，比照类似案例处理实务，亦可对其免予刑事处罚。 以上意见供贵院参考并希望贵院予以采纳而为感谢。 辩护人：XXX XX年XX月XX日 后记：本案被告人被判处拘役5个月。 
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